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PENA CONVENCIONAL

Toda relación jurídica nos constriñe al cumplimiento conforme al acuerdo celebrado, la ley y las buenas costumbres; cualquier contravención implica que el incumplido como consecuencia inmediata y directa, indemnizará de los daños y perjuicios causados al cumplido.

Los artículos 1840 y 2117 del Código Civil Federal (CCF), y sus correlativos en la república mexicana establecen que la responsabilidad civil puede ser regulada por convenio de las partes, salvo aquellos casos en que la ley disponga expresamente otra cosa, por lo que pueden estipular cierta prestación como pena para el caso de que la obligación no se cumpla. Para los actos de comercio existe disposición análoga de acuerdo con el artículo 88 del Código de Comercio.

En consecuencia, las partes pueden convenir una cláusula accesoria donde establezcan la cantidad dineraria que sustituya la reparación de los daños e indemnice de los perjuicios, esto es comúnmente conocido como pena convencional, cláusula penal o interés moratorio, entre otros, que deriva de los principios de libertad contractual y autonomía de la voluntad cuya finalidad es evitar o prevenir eventuales discusiones sobre el importe de los daños y perjuicios causados, dispensando al acreedor de la obligación de probar su cuantía (artículo 1842 CCF) quedando solo la carga de probar el incumplimiento.

Existen dos tipos de pena: i) compensatoria; y 2) moratoria, cuyas caracteristicas y diferencias podemos apreciar en el siguiente:


Pena compensatoria

Pena moratoria

Por rescisión (incumplimiento definitivo)

Por la demora en el cumplimiento (1846 CCF) o porque la obligación no se preste en la forma convenida

No excederá en monto a la obligación principal (1843 CCF)

​Puede exceder en monto a la obligación principal

Se reclama el pago de la pena, pero no el cumplimiento de la obligación principal

​Se reclama el cumplimiento de la obligación, más la pena.

Tiene carácter sustitutivo (1840 CCF)

No se puede reclamar la rescisión y además el pago de la pena si esta se pacto como moratoria

No es excluyente de pactar pena moratoria

No es excluyente de pactar pena compensatoria


La libertad contractual para convenir sobre la pena convencional encuentra otros límites, los cuales establece el CCF o bien, se han desarrollado mediante interpretación judicial, al respecto, enumero los siguientes:

a.- Cláusulas abusivas; la Tesis 1a./J. 130/2023 (11a.) resolvió que las cláusulas abusivas en contratos de adhesión celebrados con instituciones bancarias cuando estipulan un derecho de cobro de los créditos a cargo de cualquier cuenta distinta a la que se contrata originalmente es nula, pues configura un pacto comisorio en contratos de crédito.

b.- Intereses moratorios en contratos de mutuo o préstamo, a falta de estipulación regirá el interes legal del 9% en materia civil o del 6% en materia de comercio. El Juez podría determinar su reducción equitativa e incluso determinar que existe usura.

c.- No se podrán pactar daños punitivos o ejemplares entre particulares ya que la cláusula penal solo puede tener carácter retributivo.

d.- No podrá hacerse efectiva la pena cuando el obligado a esta no haya podido cumplir el contrato por hecho del acreedor, caso fortuito o fuerza insuperable (1847 CCF).

e.- La pena disminuirá en la proporción que se cumpla con la obligación principal (1844 CCF).

Es importante mencionar que si la cláusula penal es nula, no acarrea la nulidad del contrato, conforme al artículo 1841 del CCF, por lo que para hacerla efectiva es de suma importancia que su redacción sea preparada por un experto legal.

Por último, las sanciones, las indemnizaciones por daños y perjuicios o las penas convencionales son gastos NO deducibles para las empresas; salvo, que respondan a riesgos creados (responsabilidad objetiva), caso fortuito o por actos de terceros; es decir, cuando no exista culpa imputable al contribuyente.


- Lic. José Cruz



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